8. August 2023

Klausel in VOB/B zur Möglichkeit der Kündigung wegen Mängeln vor Abnahme unwirksam!

Sofern beim Werk- bzw. Bauvertrag der Auftraggeber Verwender von VOB/B ist und diese nicht als ganze vereinbart wird, kann eine Kündigung wegen Mängeln nicht auf § 4 Nr. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (2002) gestützt werden, wie der BGH mit Urteil vom 19.01.2023 entschieden hat.

von Bastian Schmeer

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bemängelte der Auftraggeber vor Abnahme die Qualität des für den Einbau von Bordsteinen verwendeten Betons. Der Auftraggeber setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung und drohte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die außerordentliche Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund an. Da der Auftragnehmer innerhalb der Frist die Mängel nicht beseitigte, erklärte der Auftraggeber die Kündigung aus wichtigem Grund und berief sich auf § 4 Nr. 7 VOB/B (2002). Im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen von 3.000.000,00 € beliefen sich die Kosten der Mängelbeseitigung auf etwa 6.000,00 €. Es liegt damit die Vermutung nahe, dass es sich nicht um einen wesentlichen Mangel gehandelt haben dürfte.

Es half dem Auftraggeber vorliegend nicht, dass er die Formalia für eine außerordentliche Kündigung hinreichend beachtet hatte. Der BGH kam zu dem Entschluss, dass § 4 Nr. 7 Abs. 3 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (2002) als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Entscheidend war hier die Regelung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiernach wird eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders der AGB vermutet, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken von gesetzlichen Regelungen gegeben ist. Legt man, wie bei derartigen AGB-Prüfungen üblich, die kundenfeindlichste Auslegung zu Grunde, dann könnte die entsprechende Klausel der VOB/B (2002) bedeuten, dass nicht nur bei erheblichen, sondern auch bei unerheblichen und ggfs. äußerst geringfügigen und unbedeutenden Mängeln eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde möglich sei.

Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar. Ohne die Vereinbarung der VOB/B sei eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nämlich nur möglich, wenn der Auftragnehmer durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten die Vertrauensgrundlage derart erschüttert, dass dem Auftraggeber eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dies kann bei der Nichtbeseitigung von erheblichen und gravierenden Mängeln durchaus der Fall sein. Die Möglichkeit der Kündigung bei bereits unerheblichen und geringfügigen Mängeln könne aber nicht eröffnet sein, so der BGH.

Zwar betrifft das Urteil unmittelbar die VOB/B der Fassung von 2002 und das BGB in der von 2002 bis 2017 geltenden Fassung. Der Grundgedanke des Urteils könne wohl aber, so wird es gemeinhin angenommen, durchaus auf die aktuelle Fassung der VOB/B und auch die aktuellen Regelungen des BGB anwendbar sein. Die Auswirkungen auf die Praxis erscheinen damit enorm. Möchte man daher in Zukunft wegen Mängeln bzw. deren Nichtbeseitigung einen Bauvertrag kündigen, so ist allerhöchste Vorsicht geboten.

Werkvertragliche und baurechtliche Beratung erfolgt in unserer Kanzlei durch die Rechtsanwälte Dr. Sebastian Bartelt, Bastian Schmeer und Peter Strässer.

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